Le retour du Gouvernement des Juges, la GPA, et la lâcheté politique du Gouvernement Hollande/Valls
Le terme « Gouvernement des Juges » n’est jamais une bonne évocation pour qui a conservé une once de culture générale. Il renvoie à une situation où, confronté à la carence du législateur, le pouvoir judiciaire reprends la main et crée le droit, ou anéanti le droit actuel.
S’il est accepté en droit anglo-saxon, où l’essence même de la summa-divisio entre « Common Law » et « Equity » tient précisément à ce que le juge a la capacité de statuer au-delà de la loi, en « Equity », pour dire ce qu’il considère être juste, y compris contra-legem, ce régime repose toutefois sur une constitution politique qui l’institue comme un pouvoir législatif légitime, et sur un peuple qui, l’acceptant et le savant, a acquit une culture générale juridique très forte. Les peuples de common-law sont des peuples où rien ne se fait sant que le juridique n’ait son mot à dire sur la légalité de l’acte.
Transposé à la France, l’expression « Gouvernement des Juges » recouvre une toute autre signification! « Dieux nous garde de la sagesse des tribunaux » disait la sagesse populaire de l’ancien-régime. Et nos maîtres à penser en droit considèrent à juste titre que le mélange des pouvoirs est dangereux dans nos constitutions de droit écrit. Le pouvoir législatif donné aux juges fabrique des « jurislateurs ». Pour citer deux de nos aînés et respectés professeurs de droit, Jean Giraudoux écrivait que « le droit est la plus puissante école de l’imagination », ce en quoi il y voyait autant de bienfaits que de dangers. De son côté, le Doyen Jean Carbonnier (père du droit de la famille moderne) affirmait « l’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance ».
L’interprétation, ce pouvoir donné au juge, est une nécessité, qui doit rester très encadrée. A défaut, c’est la porte ouverte à l’arbitraire judiciaire. Arbitraire, car le juge n’est lui-même contrôlé par aucun pouvoir politique, et ne rend pas compte de ses décisions au peuple, pour lequel il intervient pourtant en son nom…!
Arbitraire absolu, donc, que de laisser au juge le soin de créer le droit, d’interpréter la loi contra-legem, et de s’en remettre implicitement à la « sagesse » des cours et tribunaux. Deux siècles de culture du droit écrit n’ont pas suffit à faire comprendre celà à la France de 2014, celle du Gouvernement Hollande/Valls, à propos d’un dossier emblématique pour notre société, qu’est celui de la « Gestation Pour Autrui ».
Historique:
EN 2011, la Cour de Cassation rend une série de trois arrêts qui mettent, pensions le nous, un terme définitif à la tentative d’introduction en France de la Gestation Pour Autrui sous la pression du lobby des associations LGBT américaines et françaises. (même si en l’occurence, la GPA a été demandée par des couples hétérosexuels).
Le 6 avril, par trois arrêts n° 369, 370 et 371, la Première chambre civile de la Cour de Cassation a statué sur la question des effets pouvant être reconnus en France, au regard du droit de la filiation, de conventions portant sur la gestation pour le compte d’autrui, interdites en France, mais licites dans le pays où elles sont intervenues.
Les trois cas soumis à la Cour de cassation étaient similaires: des époux français ont conclu, dans le respect du droit de deux Etats des États-Unis, une convention de gestation pour autrui, homologuée par le juge étranger, prévoyant qu’après la naissance de l’enfant, ils seraient déclarés dans les actes d’état civil étrangers, être les parents de cet enfant. Au vu de la transcription des actes de naissance étrangers sur les registres d’état civil français, le ministère public a poursuivi leur annulation pour contrariété à l’ordre public international français.
Le Parquet s’est attaché strictement à la réalité biologique: Dans l’un des cas, l’enfant étant issu de l’embryon formé par les gamètes des deux époux parents supposés, le parquet s’est limité à contester la filiation maternelle, retenant comme réelle la filiation paternelle.
Dans ces trois cas, les cours d’appel ont suivi les réquisitions du Parquet et ont annulé ces transcriptions ou en ont refusé la transcription en France en considérant que l’ordre public français s’y opposait.
Les parents ont formé des pourvois. Deux questions se sont notamment posées:
– la conception française de l’ordre public international s’oppose-t-elle à la reconnaissance, en France, d’actes d’état civil d’enfants issus d’une gestation pour autrui régulièrement mise en œuvre à l’étranger ?
– dans l’affirmative, les impératifs des conventions internationales sur l’intérêt supérieur de l’enfant (article 3 § 1 de la Convention de New-York) ou sur le droit à une vie de famille (article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme) permettent-ils ou non d’écarter les effets de cette contrariété à l’ordre public ?
Sur l’ordre public international français, la Cour de cassation a repris sa définition jurisprudentielle fixée dans son arrêt du 8 juillet 2010 :
est contraire à l’ordre public international français la décision étrangère qui comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français.
Sur la base de cette définition, la Cour a jugé que
« … en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public ».
Allant au-delà, la Cour de cassation juge également que le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes fait également obstacle à la reconnaissance en France des effets de la possession d’état. En droit français, la mère de l’enfant était alors (encore) celle qui accouche. Depuis la réforme de 2005, la réalité de l’accouchement n’est plus demandée, et la mère est désormais celle qui est indiquée dans l’acte de naissance. (Art. 311-25 C.Civ)
Le débat est resté strictement civiliste, et policé. A aucun moment il n’a évolué vers les conséquences pénale qu’aurait pu ou du revêtir ce comportement de fraude à la loi évident. Or, le droit pénal aurait analysé ces faits de manière particulièrement plus rigoureuse, en matière de délit de supposition d’enfant:
Article 227-12 C.PénalLe fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.
Le fait, dans un but lucratif, de s’entremettre entre une personne désireuse d’adopter un enfant et un parent désireux d’abandonner son enfant né ou à naître est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.
Est puni des peines prévues au deuxième alinéa le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les peines sont portées au double.
La tentative des infractions prévues par les deuxième et troisième alinéas du présent article est punie des mêmes peines.
Article 227-13 C.Pénal
La substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil d’un enfant est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.
La tentative est punie des mêmes peines.
Ce délit particulièrement grave a rarement été poursuivi en France, même si les premiers cas recensés remontent à la fin du 19ème siècle. En l’occurence, la GPA, en ce qu’elle entraîne une atteinte à l’état civil réel de l’enfant, constitue bien le délit de Supposition d’Enfant, faits réprimés par une peine pouvant aller jusqu’à 3 ans d’emprisonnement, outre la privation des droits civils et civiques et de famille, outre l’obligation de subir un contrôle socio-judiciaire au titre des peines complémentaires.
Il est dès lors très étonnant de constater que le Parquet se soit limité à la seule contestation des transcriptions, et qu’il n’ait pas ordonner l’ouverture d’une procédure pénale sur les faits qualifiés de supposition d’enfant. Mansuétude? Intérêt de l’enfant qui aurait dû être placé?
L’Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme du 26 Juin 2014. C’est sur la base de cette triple jurisprudence de principe, confirmée à deux reprise le 13 septembre 2013 et le 19 mars 2014 que le droit positif se serait figé si n’était le pourvoi de deux couples de parents homosexuels devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme, et si n’était l’adoption par le pouvoir législatif de la loi « Mariage Pour Tous », qui a fondamentalement changé les rapports de filliation. En effet, la loi « Taubira » a modifié le cadre de l’adoption d’un enfant, en supprimant le référentiel sexué dans le mariage et en retirant le référentiel sexué dans la filiation. Dès ce moment, deux couples homosexuels ont estimés pouvoir recourir à la GPA dans un pays tiers (ce qui entraîne la reconnaissance de la filiation maternelle de l’enfant dans le pays tiers), et faire adopter l’enfant par le deuxième conjoint en France. Ce qui avait bien pour effet de permettre l’établissement d’un filiation légitime en France.
Confrontés au refus des Cours et de certains Tribunaux, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a été saisie.
Que dit cet arrêt? Je m’en remet à l’analyse qu’en fait ma consoeur Caroline Yadan Pesah : En substance et moins bien dit : La CEDH ne se prononce pas sur la légalité de la GPA, mais uniquement sur l’intérêt des enfants issus de GPA et sur l’incertitude de leurs droits futurs.
Pour la CEDH, si la France a le droit d’interdire la GPA sur son territoire, elle ne peut pas porter atteinte à « l’identité » des enfants nés de mères porteuses à l’étranger en refusant de les reconnaître. L’élément décisoire aurait été que les enfants des deux couples se trouveraient « dans une situation d’incertitude juridique« , qui « porte atteinte à leur identité au sein de la société française » et les empêchera le jour venu d’hériter dans des conditions aussi favorables que d’autres enfants. Il peut sembler étonnant de constater que la CEDH s’arrête à une problématique aussi triviale, s’agissant d’un sujet si grave. D’autant que les parents avaient toujours la faculté de tester en faveur des enfants, pour leur assurer des droits à héritage identiques à ceux d’un enfant légitime ou naturel. Toujours est-il que la décision a été rendue, et qu’elle est devenue définitive, faute pour la France d’en avoir appelé avant le 26 septembre 2014.
Hypocrisie et roddomontades:
Le gouvernement des juges que j’ai évoqué en introduction réapparaît ici non -plus comme l’exercice vertueux d’un pouvoir judiciaire qui vient interpréter et améliorer un dispositif législatif existant, mais bien au contraire comme la conséquence néfaste et perverse de l’hypocrisie qui a prévalu au débat sur la loi Taubira pour le mariage pour tous et les risques connus et prévisibles d’extention de l’adoption à la GPA. Le refus de de légiférer sur la question a rendu la situation des enfants issus de GPA juridiquement incertaine. C’est la sanction que rend la CEDH. Sanction logique à qui connaît le fonctionnement de cette Cour.
Le problème n’est donc pas la décision en elle-même, mais bien plus le fait qu’elle ait été prévue par le législateur, qui a fait l’économie d’un débat qu’il savait destructeur de sa propre majorité. En laissant le vide juridique s’installer comme seule méthode de gouvernement, le gouvernement Hollande/Taubira a volontairement créé les conditions du flou juridique permettant à la CEDH d’intervenir.
Comportement lâche par excellence, qui ne se justifie par aucun besoin prioritaire. Il était possible d’insérer un article sur la GPA, et d’interdire celle-ci. L’incertitude n’aurait plus été de mise. Et partant, sans incertitude, plus de discrimination ni de raison de saisir la CEDH. L’abstention du Législateur n’est pas une erreur ou un oubli. Elle était volontaire. Elle avait pour assumé de transférer les pouvoirs législatifs aux Juges, Cour de Cassation ou Cour Européenne des Droits de l’Homme.
En celà, il s’agit bien d’un pas vers l’arbitraire, les pouvoirs conférés par le peuple français ne pouvant pas être délégués à un autre Etat ou à un Juge. Ce déni de pouvoir pourrait même s’assimiler à une trahison au sens pénal du terme. En toute hypothèse à un réel détournement de pouvoirs.
Le refus de contester la décision est également problématique. Lorsque le Premier MInistre Valls affirme péremptoirement qu’il s’opposera à toute adoption de la GPA en France, il ment de la pire des manière: Avec cynisme. En effet, si la GPA peut se réaliser à l’étranger, et que l’enfant « illégal » issu de cette pratique peut exercer une vie familiale normale en France, c’est donc que les effets de la GPA se retrouvent également en France. Or, en ne contestant pas la décision rendue le 26 juin 2014, la France se lie à son contenu. Lequel impose de transcrire à peine d’indemnités. Lorsque Valls affirme qu’il sera statué au cas par cas, il dit la vérité : en l’état du droit issu de l’arrêt de la CEDH, il faudra aux parents délinquants procéder à des demandes au cas par cas. C’est bien ainsi qu’il faut le comprendre.
On ne saurait mieux dire que les institutions fondamentale ont été bouleversées. Mais également que le législateur a été violé et destitué de ses pouvoirs.
2Kismokton?
Celà me paraît évident . C’est la démocratie qui est en jeu, lorsque le pouvoir exécutif supprime le pouvoir législatif.
Et plus que jamais, l’adage de l’ancien régime est vérifié : « Méfions nous de la sagesse des cours et tribunaux »… Car les juges n’ont aucun mandat législatif en France. Ce n’est pas à eux de créer le droit. Mais pour celà, encore faut-il que le pouvoir législatif soit actif. Et que le Parlement ne soit pas préoccupé par sa seule réélection.
Ariel DAHAN
Avocat